abril 10, 2020
Mucho se ha hablado sobre el tema de los trabajadores en este tiempo, sin embargo, es importante tener claro, que no existe una medida general para todos los trabajadores, es necesario estudiar cada caso en concreto, para lograr minimizar los riesgos frente a cualquier organización.
El Ministerio del Trabajo se ha encargado de emitir circulares que han generado un claro temor frente al manejo que las empresas deben darle a sus trabajadores en esta coyuntura que atraviesa nuestro país.
Con este artículo, se pretende hacer una aproximación de la mano de nuestros expertos abogados laborales, a las posibles soluciones que las empresas podrían optar, siendo todas viables y jurídicamente soportadas.
Para comenzar es importante recordar que el salario es todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. (art. 127 CST)
Lo anterior implica, que es necesario la contraprestación directa del servicio, para que se genere en principio, el pago de un salario, por lo tanto, al no haber esa prestación no es posible la remuneración pretendida.
Ahora bien, las soluciones frente a esta situación podrían ser las siguientes, las cuales dependen de cada caso en particular y la situación económica de cada empresa.
1. FLEXIBILIZACIÓN DE LOS TURNOS: Se refiere a la posibilidad de establecer turnos que permitan laborar en horas que no sean picos de movilidad, y los trabajadores puedan desplazarse a sus sitios de trabajo con una mayor seguridad.
2. ROTACIÓN DE TURNOS: Alternativa para aquellas empresas donde su actividad así lo permita a fin que se disminuya la exposición al medio y evitar a toda costa las horas pico.
3. LICENCIAS REMUNERADAS: En este tipo de licencias el trabajador no realiza su actividad laboral pero se continúa pagando el salario, sin auxilio de transporte y sin aporte a ARL. Vale decir que esta puede ser solicitada por el trabajador u otorgada por el empleador.
4. CONTINUAR PAGANDO LOS SALARIOS Y NEGOCIAR LA REPOSICIÓN DE ESTE TIEMPO: Se pude pactar con los trabajadores, la posibilidad de continuar cancelando los salarios y una vez se supere esta coyuntura se pueda reponer este tiempo, en este caso no se cancela auxilio de transporte y no se cotiza a ARL. (Art. 178 CST)
5. DISMINUCIÓN EN LA JORNADA LABORAL DEL TRABAJO: Lo que significa que se produce una merma en el salario y los aportes a seguridad social ( art. 50 CST), en este caso es importante tener en cuenta que el auxilio de transporte no sufre ninguna merma o disminución y deberá cancelarse de manera completa y la posibilidad de pagar por menos del mínimo, En este sentido, si un trabajador devengaba un mínimo por una jornada completa, al realizarse una disminución en la jornada, por ejemplo de media jornada, el salario será proporcional a la prestación del servicio, en esta situación se deberá llegar a un acuerdo con el trabajador, de conformidad con el art. 50 CST, que permite la revisión del contrato el cual es totalmente válido.
6. PACTAR UN SALARIO INFERIOR: De conformidad con el artículo 50 del CST, que nos permite hacer una revisión del contrato de trabajo, en este caso se puede pactar con el trabajador un salario inferior al devengado.
7. DESCANSO COMPENSATORIO: Cuando el trabajador labore habitualmente el día de descanso, tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, para este caso se podría otorgar esos días que estén pendientes de otorgarle al trabajador, aclarando que este tiempo tiene que ser remunerado.
8. VACACIONES: Se podrán otorgar vacaciones colectivas o anticipadas, y la notificación se puede hacer de un día para otro por disposición expresa del Ministerio de Trabajo para afrontar esta crisis, por lo tanto no se requiere informar con 15 días de anticipación tal como señala el CST.
En este punto es importante tener en cuenta, que, en situaciones normales, si un empleador otorga vacaciones anticipadas, se producen las siguientes consecuencias:
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- Se remuneran con el salario que percibía al momento del disfrute.
- Si el contrato termina por cualquier causa antes que se cumpla el año para tener derecho a las vacaciones y estas ya fueron descontadas, no se podrá de la liquidación realizar el descuento de lo pendiente por ejecutar, cuando las vacaciones hayan sido concedidas por el empleador, en nuestra opinión si las vacaciones son solicitadas por el trabajador consideramos que es procedente ese descuento.
- No tendrá el trabajador derecho a disfrutar vacaciones cuando se cumpla el año de servicio
- No podrá solicitar que al cumplir el año de servicio, se reajuste el valor de sus vacaciones
Sin embargo teniendo en cuenta las circunstancias (CUARENTENA POR LA VIDA) que atraviesa el país, cuando el contrato de trabajo termine por cualquier causa, se podrá descontar de la liquidación lo que se haya pagado por vacaciones, cuando no se haya cumplido el año de servicio y esto obedece que con el fin de conservar los empleos los empleadores se ven en la obligación de tomar esta medida y no fue una decisión libre y voluntaria de estos.
Durante este periodo, no se paga ARL ni auxilio de transporte.
9. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: Por este tiempo se habla mucho de este tema, sin embargo es necesario analizar todo el contexto que nuestra legislación dispone. La norma ha señalado 7 causales de suspensión del contrato de trabajo y no todas ellas requiere autorización del ministerio, pero para el caso que nos ocupa nos centraremos en las dos más importantes señaladas en el numera 1 y 4 del artículo 51 CST.
El numeral 1 señala la suspensión por FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Consiste en padecer una situación la cual no es posible resistir, cuando una circunstancia imprevista e irresistible, por causas no imputables, ni al trabajador o al empleador, en nuestro concepto, lo que genera la fuerza mayor no es el COVID-19, sino la declaratoria de emergencia social, económica y ecológica, (Decreto 417 /2020) que ordena la suspensión de ciertas actividades, y el decreto 457 de 2020, que ordena el aislamiento total, esta situación se enmarca en la FUERZA MAYOR, por lo tanto es perfectamente válido suspender el contrato de trabajo con fundamento en esta causal y no requiere acuerdo entre las partes, en este caso solo se debe dar un aviso al Ministerio del Trabajo informando de esta situación, mas no solicitar autorización, esta sólo se requiere cuando se pretenda un cese de actividades de la empresa por más de 120 días.
Las consecuencias de la suspensión del contrato son:
- No se pagan salarios.
- El tiempo no cuenta para liquidar cesantías, vacaciones, intereses sobre las cesantías, ni prima.
- Se debe pagar el 100% de la seguridad social, y el porcentaje que le corresponde al trabajador, será descontado cuando las causas que dieron origen a la suspensión terminen, para lo cual se aconseja llegar a un acuerdo con el trabajador para la forma de pago de este.
- En caso de despido sin justa causa, este tiempo se tiene en cuenta para la liquidación de la indemnización
- No se cotiza a ARL, no se paga Caja de Compensación Familiar, ni se cancela Auxilio de transporte.
En este caso se podrá pactar con los trabajadores la entrega de un auxilio por calamidad, no constitutivo de salario, como una ayuda, por mera liberalidad del empleador y con la finalidad de no dejar desprotegido al trabajador durante la suspensión del contrato.
10. LICENCIAS NO REMUNERADAS: Esta debe ser solo solicitada de manera libre y voluntaria, por el trabajador, no se puede coaccionar, ni obligarlo y tendrá el mismo efecto que la fuerza mayor y caso fortuito.
11. TERMINACIÓN DEL CONTRATO: Está siendo la última medida, sin embargo, hay que tener en cuenta las siguientes situaciones:
a.- CON JUSTA CAUSA: Si dentro del término de la CUARENTENA POR LA VIDA, se encuentran causales que se enmarquen en la norma o del reglamento interno de trabajo, no se requerirá pagar indemnizaciones y el contrato se termina sin ningún inconveniente, es importante señalar que esta situación que atraviesa el país no genera estabilidad laboral reforzada a los trabajadores.
b.- CON PERIODO DE PRUEBA: Si dentro de este tiempo el trabajador se encuentra en periodo de prueba, es perfectamente viable dar por terminado el contrato, pero hay que establecer dentro de la carta de terminación los motivos por los cuales se da la misma, para que sea plenamente eficaz.
c.- PREAVISO: Este está contemplado para los contratos a término fijo y es un aviso que se le envía al trabajador con una anticipación de 30 días antes de finalizar el contrato, si se presentará esta situación también está permitido la terminación del contrato.
En las tres hipótesis anteriormente es importante señalar que no se trata de despidos, sino de terminación del contrato de trabajo y no suman para los porcentajes de los despidos colectivos
d.- DESPIDO SIN JUSTA CAUSA: Esta es una posibilidad que tiene el empleador y es perfectamente válida, sin embargo, en este caso se deberá pagar las indemnizaciones correspondientes y todas las prestaciones sociales.
Esta figura deberá ser la última herramienta que utilice el empleador y deberá tener en cuenta en no realizar despidos colectivos, que requieren autorización expresa por parte del Ministerio.
Estamos frente a un despido colectivo cuando:
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- En un periodo de 6 meses, se despida al 30% de los trabajadores, en empresas que tenga más de 10 y hasta 50 trabajadores.
- En un periodo de 6 meses se despida, al 20% de los trabajadores, en empresa que tenga más de 51 y hasta 100 trabajadores.
- En un periodo de 6 meses se despida, al 15% de los trabajadores, cuando la empresa tenga más de 100 e inferior a 200 trabajadores.
- En un periodo de 6 meses se despida, al 9% de los trabajadores, cuando la empresa tenga más de 200 e inferior a 500 trabajadores.
- En un periodo de 6 meses se despida, al 7% de los trabajadores, cuando la empresa tenga más de 500 e inferior a 1000 trabajadores.
- En un periodo de 6 meses se despida, al 5% de los trabajadores, cuando la empresa tenga más de 1000 empleados
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e.- PLANES DE RETIRO: Esta es una medida, con el fin de no entrar en la figura de despidos colectivos y consiste en anunciarles a los trabajadores un retiro voluntario de la empresa, en donde se cancelará todo lo de ley y se habla no de una indemnización sino de una bonificación por retiro anticipado.
SITUACIONES ESPECIALES
ESTUDIANTES APRENDICES: Al no regirse por la legislación laboral, se suspende el contrato y no se cancela la cuota de sostenimiento, salvo que el aprendiz continúe ejerciendo desde su casa a través de los medios virtuales correspondientes.
CONTRATISTAS: Es importante analizar el contrato de una manera muy clara, por cuanto este documento es ley para las partes, en el evento que no se establezcan causales de terminación del contrato o de suspensión del mismo, se tendrá que acudir a determinar si es posible la ejecución o el desarrollo del objeto contractual, si en el evento de ser afirmativo, se tendrá que continuar con el mismo, caso contrario se deberá dar por terminado el mismo, cancelando lo que hasta la fecha se haya ejecutado.
FUERO SINDICAL: Para las personas que se encuentran amparadas por el fuero, es importante analizar la convención o pacto colectivo, que se tenga con la empresa, porque dependerá de los acuerdos que se hayan pactado y se podrá realizar una revisión de la convención o pacto colectivo, para que se pueda enfrentar esta situación.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA: Frente a este tema, independientemente de que tipo de estabilidad laboral reforzada, esta busca proteger el mínimo vital de las personas, que por cualquier circunstancia se ven afectadas en el 100% de su desarrollo laboral, como por ejemplo el fuero de salud o la maternidad.
Consideramos que estos casos es mejor llegar a un acuerdo con el trabajador, ya sea una flexibilización de la jornada, o reducir salarios o que pida una licencia no remunerada, porque en el evento que el trabajador presente alguna acción de tutela, lo más seguro es que el juez de tutela ordene el levantamiento de esa orden de suspensión.
Frente al caso de los pre-pensionados, consideramos que es posible que se presente la posibilidad de la suspensión del contrato de trabajo, puesto a ellos se les está garantizando el aporte al sistema de seguridad social en especial el de pensiones, y lo que busca este fuero, es que el trabajador no deje de cotizar.
SOLUCIONES DEL GOBIERNO PARA EL TRABAJADOR
El Gobierno Nacional a través del decreto 488 de 2020, con el fin de mitigar los efectos sobre el empleo, la calidad de vida de los trabajadores, decreto lo siguiente:
1. RETIRO DE CESANTÍAS: Los trabajadores que hayan sufrido una disminución en sus ingresos de manera mensual, es decir aquellos que se encuentren en suspensión del contrato, licencias no remuneradas, podrán retirar parte de sus cesantías.
Para ello se requiere una certificación firmada por el representante legal en donde establezca el ingreso mensual al 1 de marzo de 2020, y el ingreso a la fecha de la solicitud, esto solo aplica para los fondos de pensiones y cesantías privado, no para el Fondo Nacional del Ahorro, que es de carácter público.
El trabajador deberá presentar, una solicitud por escrito al Fondo de Pensiones y Cesantías que este afiliado.
2. PROTECCIÓN AL CESANTE: Es de advertir que esta protección se encuentra consagrada en la Ley 1636 de 2013 donde estableció unos beneficios y requisitos para aquellos trabajadores que se hayan perdido su empleo.
Pero en este caso el Gobierno Nacional, en ejercicio de la declaratoria de emergencia económica y social, determino que además de los beneficios que otorga la ley recibirá 2 salarios mínimos mensuales legales, que se distribuirán en 3 mensualidades iguales, mientras dure las situaciones de emergencia y hasta por 3 meses, para ello es necesario lo siguiente:
a.- Trabajador o cotizante independiente a la caja de compensación familiar, pertenezcan a la categoría
Categoría A: Trabajadores que devenguen hasta 2 SMLV
Categoría B: Trabajadores que devenguen entre 2 y 4 SMLV
b.- Que haya realizado cotizaciones a la caja de compensación familiar, por lo menos un año continuo o discontinuo dentro de los 5 años anteriores a la fecha de la solicitud.
c.- Diligenciar ante la caja de compensación familiar a la cual pertenece una solicitud para obtener el beneficio.
Es importante que el empresario tenga en cuenta, en el evento en que sus trabajadores estén prestando el servicio, deberá otorgar los elementos de seguridad necesarios, como por ejemplo tapabocas, guantes, garantizar una distancia de un metro entre cada trabajador, realizar campañas de lavado de manos de manera constante dentro de la empresa como en sus casas, así mismo campañas de cero contactos físicos con los compañeros de labores.
Nota: Este es un concepto profesional de nuestros expertos, cualquier inquietud, no dude en comunicarse con nosotros.
